[日积月累]：招标投标的有关法律问题

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　—、招标投标参加人的权利和义务

　　一般而言，招标投标作为当事人之间达成协议的一种交易方式，必然包括两方主体，即招标人和投标人。某些情况下，还可能包括他们的代理人，即招标投标代理机构。这三者共同构成了招标投标活动的参加人和招标投标法律关系的基本主体。

　　招标人，也叫招标采购人，是采用招标方式进行货物、工程或服务采购的法人和其他社会经济组织。招标人享有的权利一般包括：（1）自行组织招标或者委托招标代理机构进行招标；（2）自由选定招标代理机构并核验其资质证明；（3）委托招标代理机构招标时，可以参与整个招标过程，其代表可以进入评标委员会；（4）要求投标人提供有关资质情况的资料；（5）根据评标委员会推荐的候选人确定中标人。与此同时，招标人应该履行下列义务：（1）不得侵犯投标人的合法权益；（2）委托招标代理机构进行招标时，应当向其提供招标所需的有关资料并支付委托费；（3）接受招标投标管理机构的监督管理；（4）与中标人签订并履行合同。

　　投标人是按照招标文件的规定参加投标竞争的自然人、法人和其他社会经济组织。投标人参加投标，必须首先具备一定的圆满履行合同的能力和条件，包括与招标文件要求相适应的人力、物力和财力，以及招标文件要求的资质、工作经验与业绩等。投标人享有的权利一般包括：（1）平等地获得招标信息；（2）要求招标人或招标代理机构对招标文件中的有关问题进行答疑；（3）控告、检举招标过程中的违法行为。与此同时，投标人应该履行下列义务：（1）保证所提供的投标文件的真实性；（2）按招标人或招标代理机构的要求对投标文件的有关问题进行答疑；（3）提供投标保证金或其它形式的担保；（4）中标后与招标人签订并履行合同，非经招标人同意不得转让或分包合同。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　　招标投标代理机构，在我国是独立核算、自负盈亏的从事招标代理业务的社会中介组织。招标投标代理机构必须依法取得法定的招标投标代理资质等级证书，并依据其招标投标代理资质等级从事相应的招标代理业务。招标投标代理机构受招标人或投标人的委托开展招标投标代理活动，其行为对招标人或投标人产生效力。作为一种民事代理人，招标投标代理机构享有的权利包括：（1）组织和参与招标投标活动；（2）依据招标文件规定，审查投标人的资质；（3）按照规定标准收取招标代理费；（4）招标人或投标人授予的其他权利。招标代理机构也应该履行相应的义务：（1）维护招标人和投标人的合法权益；（2）组织编制、解释招标文件或投标文件；（3）接受招标投标管理机构和招标投标协会的指导、监督。

　　二、中标与合同成立

　　民法学理论认为，合同成立的一般程序从法律上可以分为要约和承诺两个阶段。民法学界普遍认为，招标投标是当事人双方经过要约和承诺两阶段订立合同的一种竞争性程序。

　　通说认为，招标是订立合同的一方当事人（招标人）通过一定方式，公布一定的标准和条件，向公众发出的以订立合同为目的的意思表示。招标人可以向相对的几个自然人、法人或其它经济组织发出招标的意思表示，通过投标邀请书的方式将自己的意思表示给相对的人；也可以向不特定的自然人、法人或其它经济组织发出招标的意思，通过招标公告的方式完成这种意思表示。前者为邀请招标或议标，招标人的选择范围有限；后者为公开招标，招标人的选择范围较大。

　　关于招标的法律性质，通说认为，由于招标只提出招标条件和要求，并不包括合同的全部主要内容，标底不能公开，因而招标一般属于要约引诱的性质，不具有要约的效力。但也有人认为不可一概而论，如果招标人在招标公告可投标邀请书中明确表示必与报价最优者签订合同，则招标人负有在投标后与其中条件最优者订立合同的义务，这种招标的意思表示可以视为要约。

　　关于招标的时效问题，有人认为，由于招标文件包含了订立合同的主要条款、技术规格、投标须知等重要内容，因而，根据我国的到达主义原则，招标生效应从投标人收到或购买到招标文件对开始。招标生效后到投标截止日期止，是招标的有效期。这个期限也是投标准备期。在招标有效期内，招标人不得随意撤回、修改或变更招标文件。招标有效期的长短，一般视招标项目的大小和复杂程度而定，总的要求是，要保证投标人有足够的时间准备投标文件。如欧盟采购规则中规定，招标人应在招标公告中规定投标截止日期，从招标公告发布之日起至提交投标截止日期止，不得少于52天；如果在此期间有大量的招标文件需要提供，或者承包商有必要踏勘工程现场或审查招标文件，招标人应当展延投标截止日期。

　　招标生效后，遇有下列情形之一的，招标失效，招标人不再受其约束：（1）招标文件发出后，在招标有效期内无任何人响应；（2）招标已圆满结束，招标人选定合适的中标人并与签订合同；（3）招标人终止，如死亡、解散、被撤销或宣告破产等。

　　通说认为，投标是投标人按照招标人提出的要求，在规定期间内向招标人发出的以订立合同为目的的意思表示。就法律性质而言，通说认为投标属于要约，因此应具备要约的条件并发生要约的效力。所以，在投标文件送达招标人时生效，同时对招标人发生效力，使其取得承诺的资格。但招标人无必须与某一投标人订约的义务，除在招标公告或投标邀请书中有明确相反表示外，招标人可以废除全部投标，不与投标人中的任何一人订约。发生这种情况的主要原因有：（1）最低评标价大大超过标底或合同估价，招标人无力接受投标；（2）所有投标人在实质上均未响应招标文件的要求；（3）投标人过少，没有达到预期的竞争性。

　　如何确定投标的有效期，一直有争议。由于我国有关法律无明文规定，因此在实践中便出现多种情况：有的到中标通知日止，有的到合同签订日止，有的到投标截止践中便出现多种情况：有的到中标通知日止，有的到合同签订日止，有的到投标截止日后多少日止。我们认为，为了明确招标投标各方当事人的权利义务，应明确规定投标有效期应至招标文件规定的一个有效日期止。这样规定，有利于约束招标人在投标有效期内，抓紧时间，认真评樯，择优选定中标人。防止在评标和审批中举棋不定，无休止地争论和拖延，以保护投标人的利益。也有利于约束投标人在投标有效期内，保证不随意随意变更或撤销投标。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　

　  投标有效期的长短，由招标人确定，基本要求是要能保证在开标后有足够的时间进行评标、上报审批、中标人收到中标通知。一般少则几天，多则几十天不等，投标生效后，遇有下列情形之一，投标失效，投标人不再受其约束：（1）投标人不符合招标文件的要求；（2）投标有效期届满；（3）投标人终止，如死亡、解散、被撤销或宣告破产等。

　  关于定标，通说认为，定标是招标人从投标人中决定中标人。从法律性质上看，定标即招标人对投标人的承诺。但是，招标人的定标也可以是不完全同意投标人的条件，需要与中标人就合同的主要内容进一步谈判、协商。此时，招标只是选定合同相对人的方式，定标不能视为承诺。一般认为：为了保证竞争的公平性，开标应公开进行。开标后，招标人须进行评标，从中评选出条件最优者，最终确定中标人。中标人之选定意味着招标人对该投标人的条件完全同意，双方当事人的意思表示完全一致，合同即告成立。