[转贴]：司法独立是哪来的

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司法独立是哪来的

作者：李北方


    与“程序正义”一样，“司法独立”在当下的汉语语境中是个时髦的提法----不但时髦，俨然还带有某种意识形态化的色彩，以至于每当有司法腐  败的案例发生，我们的法学家和法律评论家就要把问题归结为司法不独立，仿佛司法独立具有天然的正当性，一旦司法权获得了独立（谈到这个问题，最为这些先生津津乐道的就是美国最高法院的辉煌历史了），我们的法官就一下子会脱胎换骨，公正、廉洁、自律，对“法的精神”的坚守等美德会奇迹般的在法庭上浮现。

    这是一种典型的“只问收获，不问耕耘”的高调，一种抽离了历史演进的逻辑前提的呓语，一种披着现代性外衣的新式迷信。对于一个健康和谐的现代社会而言，司法独立无疑是重要的，但是在看到司法独立播下的福泽的时候，一定要问一问，司法独立是怎么来的，美国最高法院的大法官们通过垄断了对宪法的解释权而 对美国社会的    经济走向产生的影响力是怎么来的。是天上掉下来的吗？对此，伯纳德·施瓦茨十几年写就的〈美国最高法院史〉也许会提供一些启示。

    虽然美国的开国者们一开始就确立了三权分立的原则，并将其体现在美国宪法之中，但最高法院的地位起初是无足轻重的，也许最能体现这一点的事实是，当1790年美国人开始修建华盛顿特区作为这个新生国家的新的首都时，他们就根本忘记了给最高法院准备一个办公的场所，于是当美国政府从费城迁往华盛顿的时候，最高法院不得不搬进众议院的一个房间。其他可以说明早期最高法院弱势地位的事实还包括，乔治·华盛顿当年为了任命大法官的事煞费苦心，因为那些卓有成效的人对这项提名并不感兴趣，无论是大法官职位的声望还是待遇都不具备足够的吸引力。在干了六年之后，第一任首席大法官约翰·杰伊辞职跑去当了纽约州的州长，大法官约翰·拉特利奇则辞职到难卡罗莱那州当了民事诉讼法院的首席法官。

    这种状况在首席大法官约翰·马歇尔的手上得到了扭转，他通过马伯里诉麦迪逊案确认了最高法院拥有审查国会立法是否合宪的权力，奠定了最高法院的权威。正如另一名大法官所言：“马歇尔时代之后，只有疯子才会辞去首席大法官的职位去当州长。”何止州长，连总统都不在话下了，1910年当威廉·塔夫脱签署大法官怀特的任命状时说：“我不得不看到这一事实的讽刺意味，我，如此渴望那个职位的人，现在将要签署对另一个人的任命。”塔夫脱足够幸运，他后来成了既当过美国总统也担任过大法官的唯一一人。

    马歇尔通过马伯里诉麦迪逊案实际上使美国的司法权获得了对立法权的制约力，甚至在某中程度上凌驾于立法权之上。这一判决曾激起过反对的声浪，但最终获得认可并成为美国法制传统的一部分。这是司法权在相对独立的三权的斗争中的    性胜利吗？答案显然是否定的，最高法院不具有天然的权力，其判决也不具有必然的法定效力，坦尼法院在斯科特诉桑福德案中所作出的黑奴不是美国公民的判决就激起了全面的反对，林肯总统带头    最高法院的裁决。这一判决直接导致了南北战争，坦尼也由此被称为“最糟糕的法官之一”，“让司法机关蒙羞，让这个时代蒙受耻辱”。坦尼的后来者不得不费心尽力去寻找一个类似的案例，用一个新的可以为全社会接受的判决覆盖从前那个。

    法的本质是对正义的探索，真正具有生命力的判决必定是那些不仅适应时代的发展，而且能够使“自
然正当”（Natural Right）的自然法理念在现世中得以彰显，它不能仅仅诉诸强制执行，而是要诉诸力量的真正来源-----人心中的道德理念。坦尼和马歇尔虽然都按各自的理解对美国宪法进行了解释，但结局迥异，一个被钉上了历史的耻辱柱，一个在司法的万神殿中享用香火。因为被马歇尔重申和明确了的是美国在独立战争之前就已经行使和接受的司法审查权，植根于传统并且保持了对终极正义的追求，马歇尔判决虽然招致    上对手的不悦和诋毁，但其道德力量却让他们只能选择屈服。

    那么司法审查的理念的源头又在何处？在书的开头，作者就简要的做了交代：17世纪初期的英国法官爱德华　柯克生生地从握有生杀予夺大权的国王詹姆士一世手中抢得了这个权力。柯克面对国王宣称，国王虽居众人之上，却在上帝和法律之下。詹姆士一世虽然无比气愤，甚至扬言要砍掉柯克的脑袋，最终却只能让步。于我看来，这所能表明的一个道理是，一种追求至善的法哲学有着无穷的力量，甚至能让握有暴力的君王低头。

    我们的某些法学家应该从这些历史中读出自己的幼稚。司法部门的独立和权力是争取来的，不是谁能赐予的，其力量的来源是法哲学家们和法官们对“自然正当”理念的坚守和自我克制。如果美国的大法官们个个都如坦尼一般昏庸，最高法院的权威会得以建立和保持吗？可以想象的结果只能有一个，最高法院即便不是被奋起的人民砸烂，也被美国老百姓的唾沫星子淹没了。我们的法院系统具备获得独立权的资本吗？如果答案是肯定的，那么可以想象的结果也只能有一个，司法腐 败会更加严重，司法将成为这个社会最黑暗的死角。

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这种东西不要在中国谈。

有首歌唱的好：一千年以后....